Recargos: Art. 168 (despido injustificado) vs Art. 489 (tutela laboral)
Los cuatro tramos del Art. 168 (30/50/80/100%), la indemnización adicional del Art. 489 (6 a 11 meses), su acumulación y el delta de pretensión que produce la elección de vía.
Marco normativo aplicable
- Art. 168 letra a Código del Trabajo — Recargo del 30% para Art. 161 declarado injustificado.
- Art. 168 letra b Código del Trabajo — Recargo del 50% para Art. 159 declarado improcedente.
- Art. 168 letra c Código del Trabajo — Recargo del 80% para Art. 160 declarado indebido.
- Art. 168 letra d Código del Trabajo — Recargo del 100% para Art. 160 N°1, 5 o 6 invocados sin motivo plausible.
- Art. 485 Código del Trabajo — Procedimiento de tutela laboral por vulneración de derechos fundamentales.
- Art. 486 inc. 3° Código del Trabajo — Plazo de caducidad de 60 días hábiles para tutela.
- Art. 489 Código del Trabajo — Indemnización adicional de 6 a 11 meses de última remuneración cuando el despido vulnera DDFF.
- Ley 21.643 (Karin) — Hipótesis frecuente de tutela: represalia por denuncia previa de acoso laboral.
Objetivos de aprendizaje
- Distinguir los cuatro tramos del recargo del Art. 168 CT (30%, 50%, 80%, 100%) según la causal invocada y la calificación judicial.
- Identificar cuándo procede la acción de tutela laboral del Art. 485 y siguientes, y calcular la indemnización adicional del Art. 489 CT (6 a 11 meses).
- Construir un prompt que distinga ambas vías y calcular el delta entre la pretensión simple y la pretensión con tutela acumulada.
1. El universo de recargos en sede laboral
Los recargos son incrementos sobre la indemnización por años de servicio que el tribunal ordena pagar al empleador como sanción cuando el despido se declara injustificado, indebido o improcedente, o cuando se acreditan vulneraciones de derechos fundamentales en el contexto del término del contrato.
Hay dos fuentes legales paralelas que el abogado debe distinguir:
- Art. 168 CT — recargos sobre la indemnización por años de servicio cuando el despido es injustificado.
- Art. 489 CT — indemnización adicional de 6 a 11 meses cuando el despido vulnera derechos fundamentales (acción de tutela laboral, Arts. 485 y ss).
Las dos vías pueden ser acumulativas si el caso configura ambos supuestos. La elección de la vía no es estética: cambia el quantum de la pretensión y la estrategia procesal.
2. Los cuatro tramos del recargo del Art. 168
Cuando el tribunal acoge la impugnación del trabajador y declara el despido injustificado, indebido o improcedente, ordena pagar la indemnización del Art. 163 incrementada en uno de cuatro tramos según la causal originalmente invocada por el empleador:
| Recargo | Causal invocada por el empleador | Hipótesis de aplicación |
|---|---|---|
| 30% | Art. 161 (necesidades de la empresa o desahucio) | El tribunal declara la causal injustificada — la causal objetiva no se acredita. |
| 50% | Art. 159 (caducidad: vencimiento del plazo, conclusión del trabajo, etc.) | El tribunal declara la causal improcedente — el supuesto de caducidad no se configuraba. |
| 80% | Art. 160 (despido disciplinario) | El tribunal declara la causal indebida — el incumplimiento o falta del trabajador no se acreditó. |
| 100% | Art. 160 N°1, 5 o 6 (las "graves": falta de probidad, vías de hecho, conducta inmoral) | El tribunal declara que el empleador invocó las causales sin motivo plausible — sanciona la imputación maliciosa o temeraria. |
El recargo aplica sobre la indemnización por años de servicio (Art. 163), no sobre la sustitutiva de aviso (Art. 162 inc. 4°) ni sobre el feriado proporcional u otros conceptos del finiquito.
La lógica del legislador es ascendente: a mayor gravedad en la imputación del empleador (de objetiva a subjetiva, de subjetiva ordinaria a subjetiva grave), mayor sanción si la imputación falla en juicio.
3. La indemnización adicional del Art. 489 CT (tutela laboral)
Cuando el despido vulnera derechos fundamentales del trabajador (Art. 485 CT: derecho a la vida e integridad física y psíquica, no discriminación, libertad sindical, intimidad, libertad de expresión, libertad de conciencia, no represalia por denuncia laboral, entre otros), procede la acción de tutela laboral del Art. 485 y siguientes, que se tramita por el procedimiento de tutela.
3.1 Lo que ordena el tribunal cuando acoge la tutela
Si el tribunal declara la vulneración con ocasión del despido (Art. 489), ordena al empleador pagar:
- La indemnización por años de servicio (Art. 163).
- La sustitutiva de aviso (Art. 162 inc. 4°), si procede.
- Los recargos del Art. 168 que correspondan según la causal invocada.
- Adicionalmente: una indemnización de 6 a 11 meses de la última remuneración mensual.
Esta indemnización adicional no es técnicamente un "recargo" sobre la indemnización del Art. 163: es una sanción independiente. Su rango (6 a 11) lo determina el juez según la gravedad de la vulneración acreditada.
3.2 Acumulación de las dos vías
El abogado puede pretender ambas en el mismo escrito si los supuestos se configuran. Por ejemplo: trabajador despedido por Art. 161 (necesidades de la empresa) declarado injustificado, donde además se acredita que la causal era pretexto para represalia por denuncia previa de acoso laboral.
- Pretensión por Art. 168 (30% de recargo).
- Pretensión por Art. 489 (6 a 11 meses adicionales).
- Las dos sumadas a la base del Art. 163.
4. Errores típicos del LLM genérico sobre recargos
4.1 Confundir el tramo aplicable
El LLM puede aplicar 50% donde corresponde 30% (porque la causal es Art. 161 y no Art. 159) o 100% donde solo procede 80% (sin que la sentencia haya declarado falta de motivo plausible). El recargo del 100% es excepcional — requiere calificación expresa de imputación maliciosa o temeraria. Mapea contra Falla 5 (errores aritméticos en bases) y Falla 7 (cumplimiento ciego sobre el tramo asumido).
4.2 Aplicar el recargo a bases que no corresponde
El recargo del Art. 168 se calcula solo sobre la indemnización por años de servicio. Un LLM puede multiplicarlo por el total del finiquito (incluyendo aviso, feriado proporcional, comisiones devengadas), inflando indebidamente la pretensión. Mapea contra Falla 5.
4.3 Calcular la tutela como porcentaje en lugar de meses
El Art. 489 establece "6 a 11 meses de la última remuneración mensual" — no un porcentaje. Un LLM puede traducir incorrectamente como "recargo del 50% adicional" o cifras absurdas. Mapea contra Falla 6 (cita genérica al Art. 489 sin precisar la unidad de cálculo).
4.4 Asumir tutela siempre que hay despido injustificado
Despido injustificado y tutela son dos cosas distintas. Despido injustificado es que la causal no se acredita; tutela requiere vulneración de derechos fundamentales (no discriminación, represalia, libertad sindical, etc.). Un LLM puede ofrecer tutela en cualquier despido sin verificar el supuesto de hecho. Mapea contra Falla 7.
4.5 Confundir plazos
Tanto el Art. 168 como el Art. 489 establecen plazo de 60 días hábiles, pero el cómputo difiere: Art. 168 desde la separación; Art. 489 desde la conducta lesiva o el despido (Art. 486 inc. 3°). En tutela, el plazo se suspende también con el reclamo administrativo ante la DT pero la suspensión opera con criterios particulares. Mapea contra Falla 6.
5. Caso clínico — Karina M. revisitada bajo tres escenarios
Tomamos el caso de Karina M. de la Lección M0.3 (vendedora retail, 6 años, base mensual $1.416.687) y exploramos cómo cambia la pretensión según la causal invocada y la existencia de vulneración de DDFF.
Escenario A — Despido por Art. 161 inc. 1° declarado injustificado (escenario base de M0.3)
- Indemnización por años de servicio: 6 × $1.416.687 = $8.500.122
- Sustitutiva de aviso: $1.416.687
- Recargo Art. 168 letra a (30% sobre IPP): 30% × $8.500.122 = $2.550.037
- Total: $12.466.846
Escenario B — Despido por Art. 160 N°7 (incumplimiento grave) declarado indebido
Mismo caso, pero el empleador invocó Art. 160 N°7 (incumplimiento grave de obligaciones). El tribunal lo declara indebido. El recargo sube al 80%.
- Indemnización por años de servicio: $8.500.122
- Sustitutiva de aviso: $1.416.687
- Recargo Art. 168 letra c (80% sobre IPP): 80% × $8.500.122 = $6.800.098
- Total: $16.716.907
Delta vs escenario A: +$4.250.061 por el cambio de causal. La estrategia del empleador (la causal que elige invocar) altera unilateralmente la base de la pretensión del trabajador.
Escenario C — Despido por Art. 161 más vulneración de DDFF (tutela acumulada)
Mismo caso, pero se acredita que la causal de "necesidades de la empresa" era pretexto para represalia por una denuncia previa de Karina por acoso laboral bajo Ley Karin (Ley 21.643). Procede tutela del Art. 489 además del Art. 168.
- Indemnización por años de servicio: $8.500.122
- Sustitutiva de aviso: $1.416.687
- Recargo Art. 168 letra a (30%): $2.550.037
- Indemnización adicional Art. 489 (rango 6 a 11 meses):
- Mínimo (6 meses): 6 × $1.416.687 = $8.500.122
- Máximo (11 meses): 11 × $1.416.687 = $15.583.557
- Total estimado: $20.967.k a $28.050.k (rango)
Delta vs escenario A: entre +$8.500.122 y +$15.583.557 según el rango que fije la sentencia. La diferencia es sustantiva: la vía de tutela puede más que duplicar la pretensión cuando la conducta lesiva está documentada.
6. LLM genérico vs cálculo correcto sobre los tres escenarios
"Karina puede demandar por despido injustificado y tutela laboral. La indemnización es:" Falla 7
"30% de recargo sobre indemnización + 50% por tutela = 80% total" Falla 6
"80% × $8.500.122 = $6.800.098" Falla 5
"Más indemnización base. Total estimado: $16.716.907"
Errores:
- Trata la tutela como un "recargo del 50%" — no es: es indemnización adicional medida en meses.
- Suma porcentajes incorrectamente.
- Subestima en ~$8.5M a $11M la pretensión real.
Despido bajo Art. 161 inc. 1° injustificado + vulneración acreditada de DDFF.
Vía Art. 168 (despido injustificado):
- IPP: $8.500.122 Art. 163
- Aviso: $1.416.687 Art. 162 inc. 4°
- Recargo 30% sobre IPP: $2.550.037 Art. 168 letra a
Vía Art. 489 (tutela acumulada):
- Indemnización adicional: 6 a 11 meses × $1.416.687 Art. 489
- Mínimo: $8.500.122 — Máximo: $15.583.557
Total bruto pretendible: $20.966.968 a $28.050.403 según el rango que fije la sentencia.
7. Prompt fuerte para recargos y tutela
8. Validación — cuatro chequeos específicos para recargos
- ¿Identificó la letra correcta del Art. 168? a (Art. 161, 30%), b (Art. 159, 50%), c (Art. 160, 80%), d (Art. 160 N°1/5/6 sin motivo plausible, 100%). Verificar contra la causal del caso.
- ¿Aplicó el recargo solo sobre la indemnización por años de servicio? No sobre el aviso, no sobre el feriado, no sobre comisiones adeudadas.
- ¿Calculó la indemnización adicional del Art. 489 en meses, no como porcentaje? El rango es 6 a 11; el resultado es N × última remuneración mensual.
- ¿Verificó que procede tutela? Vulneración de DDFF requiere supuesto de hecho específico (no discriminación, represalia, libertad sindical, intimidad, etc.). Sin supuesto, no hay tutela; aunque el despido sea injustificado, solo aplica Art. 168.
Mini autoevaluación
Pregunta: Un trabajador es despedido por Art. 160 N°1 (falta de probidad). El empleador imputa hechos que no acredita en juicio. El tribunal acoge la demanda y declara la imputación maliciosa. ¿Qué recargo aplica y por qué?
Ver respuesta
Aplica el 100% (letra d del Art. 168). La regla general para Art. 160 declarado indebido es 80% (letra c), pero el legislador agravó la sanción cuando la causal invocada es de las "graves" (Art. 160 N°1, N°5 o N°6) y el tribunal califica la imputación como sin motivo plausible o maliciosa. La lógica: imputar falta de probidad o conducta inmoral sin fundamento daña la reputación del trabajador y merece sanción agravada. Un LLM que aplica 80% por defecto pierde el agravante. Esta distinción mapea contra Falla 5 (errores aritméticos en bases) cuando el LLM no diferencia los tramos.
Próxima lección
3 — Caso integrador: liquidación final completa. Aplicación de todas las lecciones del Módulo 1 sobre un caso complejo: trabajador con jornada nocturna, comisiones variables, horas extra y acoso documentado bajo Ley Karin. Prompt fuerte completo, validación paso a paso de cada componente y consolidación operativa del módulo constructivo.
Preguntas frecuentes
¿Por qué el recargo del 100% es tan poco frecuente?
Porque requiere doble calificación judicial: (1) que la causal invocada sea Art. 160 N°1, 5 o 6 (las imputaciones más graves: falta de probidad, vías de hecho, conducta inmoral); y (2) que el tribunal declare expresamente que la imputación se hizo sin motivo plausible. La carga argumentativa para obtener la calificación de 'sin motivo plausible' es alta y los tribunales son cautelosos en aplicarla. En la práctica, lo común es que despidos bajo Art. 160 declarados indebidos resulten en recargo del 80% (letra c), no del 100%.
¿Cuál es el límite del rango 6 a 11 meses del Art. 489?
El juez fija el monto entre 6 y 11 meses según la gravedad de la vulneración acreditada, la conducta del empleador, las circunstancias del caso y la doctrina jurisprudencial sobre proporcionalidad. No es un cálculo aritmético: es discrecional dentro del rango legal. Por eso en el escrito de demanda conviene pretender el máximo (11 meses) y argumentar la gravedad para sustentar el monto.
Si el caso califica para tutela, ¿conviene siempre litigar por esa vía o es estratégica la elección?
Es estratégica. Tutela tiene ventajas (indemnización adicional, posibilidad de medidas precautorias, audiencia preferente) pero también exigencias probatorias mayores: hay que acreditar la vulneración de derechos fundamentales con estándar específico (Art. 493 CT requiere indicios suficientes). Si la prueba de la vulneración es débil, conviene optar por la vía simple del Art. 168 (despido injustificado) y no arriesgar el rechazo total de la tutela. La decisión depende del expediente probatorio y de la fuerza del caso de represalia o discriminación.